Was ist nun erlaubt?
Die tätigkeitsneutrale Frage nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft ist laut BAG und nach einhelliger Meinung in neuerer Standardliteratur schon seit vielen Jahren grundsätzlich unzulässig.
Dies gilt beim Einstellungs – bzw. Vorstellungsgespräch. Ebenso wenn bei einem Personalfragebogen danach gefragt wird, z.B. per Ankreuztext (ja/nein).
Rechtsprechung dazu:
Der Arbeitgeber ist nicht verpflichtet bzw. somit nicht berechtigt, sich tätigkeitsneutral nach dem Bestehen einer Schwerbehinderteneigenschaft zu erkundigen.
Gerade durch solche Nachfragen kann der Arbeitgeber Indiztatsachen schaffen, die ihn bei einer Entscheidung gegen den schwerbehinderten Bewerber in die Darlegungslast nach § 22 AGG bringen können.
(BAG, 13.10.2011, 8 AZR 608/10 Rn 43)
Es liegt in der Entscheidung des Bewerbers, ob er seine Behinderung oder Schwerbehinderung vom Arbeitgeber bei der Behandlung der konkreten Bewerbung berücksichtigt haben will oder nicht. Eine Pflicht zur Offenbarung der Schwerbehinderung schon bei einer Bewerbung besteht grundsätzlich nicht, ebenso wenig wie ein grundsätzliches Fragerecht des Arbeitgebers. (BAG 26. Juni 2014 –8 AZR 547/13 – Rn 53)
Von Befürwortern des Fragerechts wird gern dieses Urteil vom BAG angeführt.
Die Frage des Arbeitgebers nach der Schwerbehinderung bzw. einem diesbezüglich gestellten Antrag ist im bestehenden Arbeitsverhältnis jedenfalls nach sechs Monaten, dh. ggf. nach Erwerb des Behindertenschutzes gemäß §§ 168 (alt: 85) ff. SGB IX , zulässig.
Das gilt insbesondere zur Vorbereitung von beabsichtigten Kündigungen.
In diesem Zusammenhang fand (Insolvenz – Vorbereitung der notwendigen Kündigungen durch den Insolvenzverwalter) der Rechtsstreit auch statt.
Hat also definitiv nichts mit dem Fragerecht bei der Einstellung zu tun!
(BAG, Urteil vom 16. 2. 2012 – 6 AZR 553/10 – Rn 11ff)
Was ist im Arbeitsvertrag erlaubt?
Die in einem vom Arbeitgeber vorformulierten Arbeitsvertrag enthaltene Erklärung des Arbeitnehmers, nicht den Bestimmungen des Schwerbehindertengesetzes (SGB IX) zu unterliegen, indiziert eine Benachteiligung wegen einer Behinderung..
ArbG Hamburg, Urteil vom 27.06.2017, 20 Ca 22/17
LAG Hamburg, Urteil vom 30.11.2017 Az.: 7 Sa 90/17
Das Landesarbeitsgericht Hamburg hat am 30.11.2017 unter dem Akz 7 Sa 90/17 die Berufung der Beklagten zurück gewiesen und der Anschlussberufung des Klägers stattgegeben, so dass eine Entschädigung in Höhe von 8100€ ausgeurteilt wurde.