- Eine Kündigung ist als letztes Mittel nur zulässig, wenn der Arbeitgeber alle zumutbaren Möglichkeiten zu ihrer Vermeidung ausgeschöpft hat. Bei einer krankheitsbedingten Kündigung hat der Arbeitgeber alle gleichwertigen, leidensgerechten Arbeitsplätze, auf denen der betroffene Arbeitnehmer unter Wahrnehmung des Direktionsrechtes einsetzbar wäre, in Betracht zu ziehen und ggf. „freizumachen“ (BAG, Urteil vom 12. 7. 2007 – 2 AZR 716/06 ).
- Hat der Arbeitgeber kein Betriebliches Eingliederungsmanagement (BEM) durchgeführt, hat der Arbeitgeber substantiiert zu einem nicht mehr möglichen Einsatz des Arbeitnehmers auf dem bisher innegehabten Arbeitsplatz einerseits vorzutragen sowie andererseits, warum der Arbeitnehmer nicht auf einem anderen Arbeitsplatz bei geänderter Tätigkeit eingesetzt werden könnte (BAG vom 12.07.2007). Dasselbe gilt, wenn der Arbeitgeber zwar ein BEM durchgeführt habe, im BEM aber nicht geprüft wurde, ob eine Weiterbeschäftigung des Arbeitnehmers auf einem anderen, ggf. „freizumachenden“ Arbeitsplatz möglich ist.
LAG Düsseldorf Urteil vom 30.01.2009 – 9 Sa 699/08
Vorinstanz: ArbG Krefeld 4 Ca 2920/07
Revision und Entscheidung beim BAG unter dem Az: 2 AZR 198/09
Die Revision hat zur Aufhebung des angefochtenen Urteils und Zurückverweisung der Sache an das Berufungsgericht geführt.
Das BAG bejahte die ordnungsgemäße Durchführung des BEM durch den Arbeitgeber. Das Gesetz sehe in § 167 Abs. 2 SGB IX weder konkrete inhaltliche Anforderungen noch bestimmte Verfahrensschritte vor. Es benenne lediglich die einzuladenden Personen und Stellen und lege dem Arbeitgeber die Initiative für das BEM auf. Das Gesetz schreibe weder bestimmte Mittel vor, die auf jeden – oder auf gar keinen – Fall in Erwägung zu ziehen seien, noch beschreibe es bestimmte Ergebnisse, die das BEM haben müsse oder nicht haben dürfe. Der Arbeitgeber sei nur regelmäßig verpflichtet, einen Vorschlag, auf den sich die Teilnehmer eines BEM verständigt hätten, auch umzusetzen, ehe er eine Kündigung ausspreche. Hier sei der vereinbarte Gabelstaplereinsatz des Klägers wegen dessen Gefährlichkeit aus ärztlicher Sicht jedoch nicht erforderlich gewesen.