Benachteiligung bei interner Bewerbung im ÖD

Benachteiligung eines schwerbehinderten Bewerbers – Einladung zu einem Vorstellungsgespräch – interne Stellenausschreibung

Geht dem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 Satz 2 SGB IX in der bis zum 29. Dezember 2016 geltenden Fassung (aF)* zu einem Vorstellungsgespräch einladen.

Das gilt auch bei einer (ausschließlich) internen Stellenausschreibung.

BAG, Urteil vom 25. Juni 2020 – 8 AZR 75/19 –
Vorinstanz: LAG Berlin-Brandenburg, vom 1. November 2018 – 21 Sa 1643/17 –

Vorstellungsgespräch – Wer muß beweisen

Die Einladung eines schwerbehinderten oder gleichgestellten Bewerbers zum Vorstellungsgespräch muss der öffentliche Arbeitgeber weder förmlich zustellen noch den Zugang der Einladung nachweisen.

Leitsätze vom Gericht:

  1. Die Verletzung der in § 165 Satz 3 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung. Diese Pflichtverletzung ist nämlich grundsätzlich geeignet, den Anschein zu erwecken, an einer Beschäftigung schwerbehinderter Menschen nicht interessiert zu sein.
  2. Von einem Desinteresse des öffentlichen Arbeitgebers an der Beschäftigung schwerbehinderter Menschen ist nicht auszugehen, wenn der Arbeitgeber eine Einladung ordnungsgemäß auf den Weg gebracht hat. Das Gesetz sieht keine bestimmte Form der Einladung vor. Insbesondere ist der öffentliche Arbeitgeber nicht verpflichtet, die Einladung förmlich zuzustellen.
  3. Der schwerbehinderte Bewerber hat nach § 22 AGG die Indizien zu beweisen, die eine Benachteiligung wegen eines in § 1 AGG genannten Grundes vermuten lassen. Das gilt auch für die Behauptung, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen worden zu sein. Da es sich um den Beweis einer negativen Tatsache handelt, trifft den Prozessgegner in der Regel eine sekundäre Darlegungslast, wenn die primär darlegungsbelastete Partei keine nähere Kenntnis der maßgeblichen Umstände und auch keine Möglichkeit zur weiteren Sachverhaltsaufklärung hat, während dem Prozessgegner nähere Angaben dazu ohne weiteres möglich und zumutbar sind. Der Beweispflichtige genügt dann der ihm obliegenden Beweispflicht, wenn er die gegnerische Tatsachenbehauptung widerlegt oder ernsthaft in Frage stellt.

LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.01.2020, 5 Sa 95/19

Beschäftigungsanspruch

Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ausgeschriebene Stelle vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu gewährleisten.

In diesem Fall kann die Klägerin keine vertragsfremde Beschäftigung als Kulturagentin beim Land einfordern.
Zwar kann der Arbeitgeber leistungsgeminderten Arbeitnehmern im Rahmen seines Direktionsrechts eine andere Beschäftigung zuweisen.
Dies aber nur innerhalb des arbeitsvertraglichen Rahmens.

Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung besteht nicht.

BAG, Urteil vom 3.12.2019, 9 AZR 78/19

Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch

  1. Die Verletzung der in § 165 Satz 3 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung.
  2. „Offensichtlich” fachlich nicht geeignet ist, wer unzweifelhaft nicht dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle entspricht. Bloße Zweifel an der fachlichen Eignung rechtfertigen es nicht, von einer Einladung abzusehen, weil sich Zweifel im Vorstellungsgespräch ausräumen lassen können. Der schwerbehinderte Mensch soll nach § 165 Satz 3 SGB IX die Chance haben, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren und den öffentlichen Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen.
  3. Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt.

    LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.01.2020, 5 Sa 128/19

Entschädigungsanspruch wegen Diskriminierung

Diskriminierung – Schwerbehinderung – Vorstellungsgespräch – Beteiligung der SBV

Für eine Unterrichtung nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber alle Bewerbungsunterlagen auch der Schwerbehindertenvertretung elektronisch zugänglich macht.

Es muss vielmehr unverzüglich ein Hinweis ergehen, ob und welcher der Bewerber schwerbehindert ist.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 27.11.2019 – 15 Sa 949/19

Abfindungsanspruch – Benachteiligung wegen Behinderung

Regelt ein Sozialtarifvertrag (SozTV) den Umfang einer Nettoabsicherung nach dem Zeitraum bis zum frühestmöglichen Wechsel in die gesetzliche Rente, liegt darin eine mittelbare Benachteiligung Schwerbehinderter, da diese unter bestimmten Voraussetzungen schon mit 60 Jahren eine vorzeitige Rente beanspruchen können.

Weil ihre Nettoabsicherung deshalb niedriger ausfallen würde im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, verstößt dies gegen das AGG.

Ausschlaggebend für die Entscheidung ist, dass der SozTV bei der Höhe der Abfindung auf die Dauer zwischen dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsverhältnis bis zum „frühestmöglichen Wechsel“ in die gesetzliche Rente abstellt.

Die Folge:
Schwerbehinderte wurden schlechter gestellt, weil sie nach § 236a SGB VI bereits mit 60 Jahren eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen können, während dies für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahrs möglich ist.
Das BAG stellte die Unwirksamkeit einer solchen Regelung heraus.

BAG, Urteil vom 16.7.2019, 1 AZR 537/17

Wahlwerbung mit Dienstpost

Die Verwendung der Dienstpost zur Wahlwerbung durch einen Bewerber für die Stelle der Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung kann einen Verstoß gegen die Chancengleichheit darstellen.

Ob ein solcher zur Anfechtung berechtigender Verstoß vorliegt, hängt davon ab, ob der Bewerber sich oder seiner Liste dadurch einen Vorteil gegenüber den anderen Bewerbern verschafft hat.

Ein solcher Vorteil ist zumindest dann anzunehmen, wenn der Briefumschlag dem äußeren Anschein nach vom Arbeitgeber stammt und erst nach Öffnen des Briefes erkennbar wird, dass dieser tatsächlich vom Wahlbewerber und nicht offiziell vom Arbeitgeber stammt.

Anders als beispielsweise herumliegende Wahlflyer oder Wahlplakate, die ein Arbeitnehmer nicht selten nicht einmal zur Kenntnis nehmen wird, oder Handzetteln, denen sich der Arbeitnehmer durch passives Verhalten entziehen kann, provoziert der an die Privatanschrift adressierte und scheinbar vom Arbeitgeber stammende Brief ein aktives Verhalten, nämlich den Brief zumindest einmal zu öffnen und sich über den Inhalt in Kenntnis zu setzen.

ArbG Frankfurt, 07.08.2019, Az: 17 BV 675/18

Einladungspflicht bei interner Stellenbesetzung

Die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung von schwerbehinderten Bewerbern/innen gilt nicht für rein interne Stellenbesetzungsverfahren.
„Solche“ Arbeitsplätze im Sinne von § 165 Satz 3 SGB IX sind nur diejenigen Arbeitsplätze, die den Agenturen für Arbeit zu melden sind.
Nach der Neufassung des § 165 Satz 1 SGB IX zählen hierzu nicht die intern ausgeschriebenen Arbeitsplätze.

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 3.6.2019, 1 Sa 12/18
Nicht rechtskräftig.
Anhängig beim BAG unter: 8 AZN 801/19 und 8 AZR 710/19

Benachteiligung schwerbehinderter Bewerber bei der Einstellung (7434 €)

Geht dem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 Satz 2 SGB IX aF* zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Unterlässt er dies, ist er dem/der erfolglosen Bewerber/in allerdings nicht bereits aus diesem Grund zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verpflichtet. Das Unterlassen einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch ist lediglich ein Indiz iSv. § 22 AGG**, das die Vermutung begründet, dass der/die Bewerber/in wegen seiner/ihrer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung nicht eingestellt wurde. Diese Vermutung kann der Arbeitgeber nach § 22 AGG widerlegen.

Der Kläger bewarb sich Anfang August 2015 mit einer E-Mail auf eine für den Oberlandesgerichtsbezirk Köln ausgeschriebene Stelle als Quereinsteiger für den Gerichtsvollzieherdienst. Die Bewerbung war mit dem deutlichen Hinweis auf seinen Grad der Behinderung von 30 und seine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen versehen. Der Kläger wurde, obwohl er fachlich für die Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Der Kläger hat mit seiner Klage vom beklagten Land eine Entschädigung iHv. 7.434,39 Euro verlangt. Das beklagte Land hat demgegenüber geltend gemacht, die Bewerbung des Klägers sei aufgrund eines schnell überlaufenden Outlook-Postfachs und wegen ungenauer Absprachen unter den befassten Mitarbeitern nicht in den Geschäftsgang gelangt. Schon aus diesem Grund sei der Kläger nicht wegen der (Schwer)Behinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr teilweise stattgegeben und dem Kläger eine Entschädigung iHv. 3.717,30 Euro zugesprochen.

Die Revision des beklagten Landes blieb im Ergebnis erfolglos. Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG in der zugesprochenen Höhe. Das beklagte Land hätte den Kläger, dessen Bewerbung ihm zugegangen war, nach § 82 Satz 2 SGB IX aF zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründete die Vermutung, dass der Kläger wegen seiner Gleichstellung mit einer schwerbehinderten Person benachteiligt wurde. Das beklagte Land hat diese Vermutung nicht widerlegt. Insoweit konnte das beklagte Land sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bewerbung sei nicht in den Geschäftsgang gelangt. Dass ihm trotz Zugangs der Bewerbung ausnahmsweise eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht möglich war, hat das beklagte Land nicht vorgetragen. Auch die Höhe der Entschädigung war im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –

Pressemitteilung Nr. 5/20

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