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Ein öffentlicher Arbeitgeber ist nicht verpflichtet, eine ausgeschriebene Stelle vorab einem schwerbehinderten Arbeitnehmer zuzuweisen, um dessen Anspruch auf Beschäftigung nach § 164 Abs. 4 Satz 1 Nr. 1 SGB IX zu gewährleisten.

In diesem Fall kann die Klägerin keine vertragsfremde Beschäftigung als Kulturagentin beim Land einfordern.
Zwar kann der Arbeitgeber leistungsgeminderten Arbeitnehmern im Rahmen seines Direktionsrechts eine andere Beschäftigung zuweisen.
Dies aber nur innerhalb des arbeitsvertraglichen Rahmens.

Eine Verpflichtung zu einer vertragsfremden Beschäftigung besteht nicht.

BAG, Urteil vom 3.12.2019, 9 AZR 78/19

1. Die Verletzung der in § 165 Satz 3 SGB IX geregelten Verpflichtung eines öffentlichen Arbeitgebers, einen schwerbehinderten Bewerber zu einem Vorstellungsgespräch einzuladen, begründet regelmäßig die Vermutung einer Benachteiligung wegen der Behinderung.
   
2. „Offensichtlich” fachlich nicht geeignet ist, wer unzweifelhaft nicht dem Anforderungsprofil der zu vergebenden Stelle entspricht. Bloße Zweifel an der fachlichen Eignung rechtfertigen es nicht, von einer Einladung abzusehen, weil sich Zweifel im Vorstellungsgespräch ausräumen lassen können. Der schwerbehinderte Mensch soll nach § 165 Satz 3 SGB IX die Chance haben, sich in einem Vorstellungsgespräch zu präsentieren und den öffentlichen Arbeitgeber von seiner Eignung zu überzeugen.
   
3. Auf Rechtsmissbrauch kann nicht bereits daraus geschlossen werden, dass eine Person eine Vielzahl erfolgloser Bewerbungen versandt und mehrere Entschädigungsprozesse geführt hat oder führt.
   
   LAG Mecklenburg-Vorpommern, Urteil vom 07.01.2020, 5 Sa 128/19

Diskriminierung – Schwerbehinderung – Vorstellungsgespräch – Beteiligung der SBV

Für eine Unterrichtung nach § 164 Abs. 1 S. 4 SGB IX reicht es nicht aus, dass der Arbeitgeber alle Bewerbungsunterlagen auch der Schwerbehindertenvertretung elektronisch zugänglich macht.

Es muss vielmehr unverzüglich ein Hinweis ergehen, ob und welcher der Bewerber schwerbehindert ist.

LAG Berlin-Brandenburg, Urteil v. 27.11.2019 – 15 Sa 949/19

Regelt ein Sozialtarifvertrag (SozTV) den Umfang einer Nettoabsicherung nach dem Zeitraum bis zum frühestmöglichen Wechsel in die gesetzliche Rente, liegt darin eine mittelbare Benachteiligung Schwerbehinderter, da diese unter bestimmten Voraussetzungen schon mit 60 Jahren eine vorzeitige Rente beanspruchen können.

Weil ihre Nettoabsicherung deshalb niedriger ausfallen würde im Vergleich zu anderen Arbeitnehmern, verstößt dies gegen das AGG.

Ausschlaggebend für die Entscheidung ist, dass der SozTV bei der Höhe der Abfindung auf die Dauer zwischen dem Ausscheiden des Arbeitnehmers aus seinem Arbeitsverhältnis bis zum „frühestmöglichen Wechsel“ in die gesetzliche Rente abstellt.

Die Folge:
Schwerbehinderte wurden schlechter gestellt, weil sie nach § 236a SGB VI bereits mit 60 Jahren eine vorgezogene Altersrente in Anspruch nehmen können, während dies für nicht schwerbehinderte Arbeitnehmer frühestens mit Vollendung des 63. Lebensjahrs möglich ist.
Das BAG stellte die Unwirksamkeit einer solchen Regelung heraus.

BAG, Urteil vom 16.7.2019, 1 AZR 537/17

Die Verwendung der Dienstpost zur Wahlwerbung durch einen Bewerber für die Stelle der Vertrauensperson der Schwerbehindertenvertretung kann einen Verstoß gegen die Chancengleichheit darstellen.

Ob ein solcher zur Anfechtung berechtigender Verstoß vorliegt, hängt davon ab, ob der Bewerber sich oder seiner Liste dadurch einen Vorteil gegenüber den anderen Bewerbern verschafft hat.

Ein solcher Vorteil ist zumindest dann anzunehmen, wenn der Briefumschlag dem äußeren Anschein nach vom Arbeitgeber stammt und erst nach Öffnen des Briefes erkennbar wird, dass dieser tatsächlich vom Wahlbewerber und nicht offiziell vom Arbeitgeber stammt.

Anders als beispielsweise herumliegende Wahlflyer oder Wahlplakate, die ein Arbeitnehmer nicht selten nicht einmal zur Kenntnis nehmen wird, oder Handzetteln, denen sich der Arbeitnehmer durch passives Verhalten entziehen kann, provoziert der an die Privatanschrift adressierte und scheinbar vom Arbeitgeber stammende Brief ein aktives Verhalten, nämlich den Brief zumindest einmal zu öffnen und sich über den Inhalt in Kenntnis zu setzen.

ArbG Frankfurt, 07.08.2019, Az: 17 BV 675/18

Die Pflicht der öffentlichen Arbeitgeber zur Einladung von schwerbehinderten Bewerbern/innen gilt nicht für rein interne Stellenbesetzungsverfahren.
„Solche“ Arbeitsplätze im Sinne von § 165 Satz 3 SGB IX sind nur diejenigen Arbeitsplätze, die den Agenturen für Arbeit zu melden sind.
Nach der Neufassung des § 165 Satz 1 SGB IX zählen hierzu nicht die intern ausgeschriebenen Arbeitsplätze.

LArbG Baden-Württemberg Urteil vom 3.6.2019, 1 Sa 12/18
Nicht rechtskräftig.
Anhängig beim BAG unter: 8 AZN 801/19 und 8 AZR 710/19

Geht dem öffentlichen Arbeitgeber die Bewerbung einer fachlich nicht offensichtlich ungeeigneten schwerbehinderten oder dieser gleichgestellten Person zu, muss er diese nach § 82 Satz 2 SGB IX aF* zu einem Vorstellungsgespräch einladen. Unterlässt er dies, ist er dem/der erfolglosen Bewerber/in allerdings nicht bereits aus diesem Grund zur Zahlung einer Entschädigung nach § 15 Abs. 2 AGG verpflichtet. Das Unterlassen einer Einladung zu einem Vorstellungsgespräch ist lediglich ein Indiz iSv. § 22 AGG**, das die Vermutung begründet, dass der/die Bewerber/in wegen seiner/ihrer Schwerbehinderung bzw. Gleichstellung nicht eingestellt wurde. Diese Vermutung kann der Arbeitgeber nach § 22 AGG widerlegen.

Der Kläger bewarb sich Anfang August 2015 mit einer E-Mail auf eine für den Oberlandesgerichtsbezirk Köln ausgeschriebene Stelle als Quereinsteiger für den Gerichtsvollzieherdienst. Die Bewerbung war mit dem deutlichen Hinweis auf seinen Grad der Behinderung von 30 und seine Gleichstellung mit einem schwerbehinderten Menschen versehen. Der Kläger wurde, obwohl er fachlich für die Stelle nicht offensichtlich ungeeignet war, nicht zu einem Vorstellungsgespräch eingeladen.

Der Kläger hat mit seiner Klage vom beklagten Land eine Entschädigung iHv. 7.434,39 Euro verlangt. Das beklagte Land hat demgegenüber geltend gemacht, die Bewerbung des Klägers sei aufgrund eines schnell überlaufenden Outlook-Postfachs und wegen ungenauer Absprachen unter den befassten Mitarbeitern nicht in den Geschäftsgang gelangt. Schon aus diesem Grund sei der Kläger nicht wegen der (Schwer)Behinderung bzw. Gleichstellung benachteiligt worden. Das Arbeitsgericht hat die Klage abgewiesen. Das Landesarbeitsgericht hat ihr teilweise stattgegeben und dem Kläger eine Entschädigung iHv. 3.717,30 Euro zugesprochen.

Die Revision des beklagten Landes blieb im Ergebnis erfolglos. Der Kläger hat Anspruch auf eine Entschädigung aus § 15 Abs. 2 AGG in der zugesprochenen Höhe. Das beklagte Land hätte den Kläger, dessen Bewerbung ihm zugegangen war, nach § 82 Satz 2 SGB IX aF zu einem Vorstellungsgespräch einladen müssen. Die Nichteinladung zum Vorstellungsgespräch begründete die Vermutung, dass der Kläger wegen seiner Gleichstellung mit einer schwerbehinderten Person benachteiligt wurde. Das beklagte Land hat diese Vermutung nicht widerlegt. Insoweit konnte das beklagte Land sich nicht mit Erfolg darauf berufen, die Bewerbung sei nicht in den Geschäftsgang gelangt. Dass ihm trotz Zugangs der Bewerbung ausnahmsweise eine tatsächliche Kenntnisnahme nicht möglich war, hat das beklagte Land nicht vorgetragen. Auch die Höhe der Entschädigung war im Ergebnis nicht zu beanstanden.

Bundesarbeitsgericht, Urteil vom 23. Januar 2020 – 8 AZR 484/18 –

Pressemitteilung Nr. 5/20

Streitgegenstand des vorliegenden Verfahrens nach § 15 Abs. 2 AGG ist die Nichteinstellung des Klägers

Mit den Ausführungen zu den Verpflichtungen des Arbeitgebers im Zusammenhang mit § 164 Abs. 1 SGB IX kann man zufrieden sein.
Dies wird durch die Kammer in der Urteilsbegründung ab Seite 9 gut dargelegt.
Auf die Beteiligung von SBV und BR vor Stellenausschreibung wird auf Seite 10 oben hingewiesen.

Das Gericht meint:

§ 164 Abs. 1 SGB IX legt dem Arbeitgeber im Zusammenhang mit der Einstellung von Arbeitnehmern zur Förderung der Beschäftigung von Schwerbehinderten verschiedene Prüfungspflichten.

Im Einzelnen:

1) Der Arbeitgeber muss prüfen, ob freie Arbeitsplätze mit schwerbehinderten Menschenbesetzt werden können, wobei zwingend die Schwerbehindertenvertretung und der Betriebsrat anzuhören sind (Abs. 1 S. 1).

(2) Kann die Besetzung des Arbeitsplatzes mit einem schwerbehinderten Menschen erfolgen, ist der Arbeitgeber zur Prüfung verpflichtet, ob der Arbeitsplatz mit bei der Arbeitsagentur arbeitslos oder arbeitsuchend gemeldeten Schwerbehinderten besetzt werden kann.
Das setzt denklogisch voraus, dass der Arbeitgeber den freien Arbeitsplatz der Arbeitsagentur überhaupt erst einmal meldet.

(3} Nach S. 4 hat der Arbeitgeber die Schwerbehindertenvertretung und den Betriebsrat über eingehende Bewerbungen von Schwerbehinderten unmittelbar nach deren Eingang zu unterrichten. Vorauszusetzen ist allerdings, dass der Arbeitnehmer seine Schwerbehinderung im Bewerbungsschreiben offengelegt hat; ein bloß „versteckter“ Hinweis genügt nicht.

(4) Der Arbeitgeber muss, wenn die Schwerbehindertenvertretung und/oder den Betriebsrat mit der beabsichtigten Entscheidung nicht einverstanden sind. diese unter Darlegung der Gründe mit den genannten Vertretungen erörtern (Abs. 1 S. 7) und dabei den betroffenen schwerbehinderten Menschenanhören (Abs. 1 S. 8).

(5) Unter den gleichen Voraussetzungen hat der Arbeitgeber alle Beteiligtenüber die getroffene Entscheidung unter Darlegung der Gründe unverzüglich zu unterrichten.

(6) Weiterhin steht der Schwerbehindertenvertretung das Recht zu, an den Vorstellungsgesprächen teilzunehmen, wenn sich ein schwerbehinderter Mensch beworben hat (Abs. 1 S. 6 in Verbindung mit § 178 II SGB IX

Eine Verletzung dieser Obliegenheiten – oder auch nur einzelner von ihnen – begründen bei Schwerbehinderten ein ausreichendes Indiz für die Benachteiligung wegen der Behinderung im Sinne von § 22 AGG.

Arbeitsgericht München, Az: 12 Ca 6331/19 vom 23.01.2020
Klageschrift
Schriftsatz